CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN GENERALIDADES
- Francisco Uribe Noguera / Isabella Díaz González
- 1 dic 2015
- 5 Min. de lectura
El presente artículo expone las generalidades de los contratos de construcción celebrados entre particulars en Colombia, destacando sus principales características y el régimen legal aplicable.
1. Régimen legal aplicable
El régimen legal aplicable en Colombia a los contratos de obra y construcción celebrados entre particulares, está regulado en los artículos 2053 a 2062 del Código Civil.
Sin embargo, al no tener el carácter de “orden público”, estas normas adquieren un carácter supletivo, permitiendo que las partes mediante pacto expreso en contrario, estipulen las cláusulas que mejor se acomoden a sus intereses para desarrollar el proyecto.
2. Diferencia entre el contrato de obra y el contrato de construcción
Si bien los artículos 2053 y 2062 del Código Civil regulan los contratos para la confección de una obra material, algunos de estos artículos hacen referencia a “obras” en general y otros, hacen referencia específicamente a “contratos de construcción”. En consecuencia, es común que se genere incertidumbre frente a si existe o no una distinción entre los contratos de obra y los contratos de construcción, especialmente, cuando el Código Civil no los diferencia expresamente.
No obstante, debe entenderse que estos conceptos no son antagónicos. Por el contrario, al ser figuras jurídicas que surgieron en tiempos legislativos distintos, el contrato de obra se entiende como el género y el contrato de construcción, como la especie. Así, por un lado, en el contrato de obra, una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada bajo la condición de una remuneración como contraprestación; y por otro lado, en el contrato de construcción, una persona se obliga para con otra a realizar una obra material referida específicamente a la labor de construcción de edificios. Esta correlación entre ambos contratos es evidente incluso en materia tributaria, en la cual, tanto los contratos de obra como los contratos de construcción, cualquiera sea su denominación, tienen el mismo tratamiento legal tributario en Colombia.
3. Elementos esenciales del contrato de construcción
Para suscribir y ejecutar en debida forma un contrato de construcción en Colombia, el documento debe contener cuando menos, los siguientes dos elementos esenciales:
La ejecución de una obra material, a la cual se obliga el contratista con o sin representación del contratante, como objeto del contrato;
El pago de la remuneración al contratista por la ejecución de la obra, como obligación principal del contratante.
Por lo demás, los contratos de construcción cuentan con las siguientes características principales: son bilaterales, ya que ambas partes se obligan recíprocamente; son onerosos, por cuanto cada parte se grava en beneficio de la otra; son conmutativos, ya que cada parte se obliga a una cosa que se mira como equivalente de la otra; son principales, al no requerir de otro contrato para su existencia; y son de ejecución sucesiva.
4. Principales modalidades del contrato de construcción
Es de resaltar que la legislación civil colombiana no tipifica las distintas modalidades de ejecución del contrato de construcción. Luego, de conformidad con la práctica desplegada por los constructores e inversionistas, las modalidades pueden catalogarse principalmente en dos: los contratos de construcción con administración delegada y, los contratos de construcción sin administración delegada.
En los contratos de construcción con administración delegada, la obra es ejecutada por cuenta y riesgo del contratante pero, a través de un contratista, quien es delegado de aquel, a cambio de unos honorarios previamente pactados. Así, el contratante adquiere los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo dirigido a ejecutar una obra material, con o sin representación del contratante.
El administrador delegado ejecuta la obra y asume su buen resultado como director técnico de la misma, pero no asume los riesgos de un contratista independiente, tales como los derivados del bajo rendimiento del personal contratado, las fallas de los equipos utilizados o los originados de las fluctuaciones económicas.
En los contratos de construcción sin administración delegada, la obra es ejecutada por un contratista que no es representante del contratante y asume la mayoría de riesgos que por lo general, no asume un administrador delegado.
Una vez acordada la modalidad, las partes pueden convenir la forma del precio del contrato, para lo cual es común el uso de un precio global fijo o de precios unitarios.
En un precio global fijo, el contratista se obliga a realizar la obra y asumir todos sus riesgos, por una suma fija total. Por lo tanto, el precio global fijo incluirá el valor de los honorarios, las garantías, imprevistos, gastos indirectos y demás requisitos exigidos por el contratante.
En la práctica, es común que las partes acuerden un precio global fijo para obras que no demandan gran complejidad y en las cuales, resulta fácil realizar un estudio ponderado, completo y preciso de lo que se pretende ejecutar.
Ahora bien, el hecho de pactar una suma global fija como forma del precio del contrato, no implica que este se mantenga inalterable durante toda la relación contractual de las partes.
Por el contrario, en el evento en el cual sobrevengan circunstancias que alteren sustancialmente el objeto de la prestación, el contratante estará obligado a pagar el precio real y no precio inicialmente pactado.
Con precios unitarios, las partes deben determinar los precios de cada uno de los ítems de la obra a ejecutar, independientemente de su volumen o cantidad. En este sentido, el precio total del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra por el precio de cada ítem cotizado, incluidos sus respectivos reajustes.
Esta modalidad es utilizada frecuentemente en proyectos complejos, en los cuales es difícil establecer las cantidades de obra y las actividades que deban desarrollarse en el desarrollo del proyecto.
Finalmente, las partes podrán acordar que su contrato sea o no “llave en mano”, lo cual permite que el contratista se obligue a entregar al contratante una obra terminada, equipada y en perfecto estado de funcionamiento. En los contratos de construcción llave en mano, el contratista asume como parte esencial de sus obligaciones el suministro y transporte de materiales y maquinaria, la realización de las obras civiles, la instalación, montaje y la puesta en funcionamiento de la obra proyectada.
5. Otras instituciones aplicables a los contratos de construcción
Considerando que las normas que componen el régimen legal aplicable a los contratos de construcción tienen carácter supletivo, el contrato podrá sujetarse a reglas distintas a las consagradas en el Código Civil, siempre que las partes incluyan en su contrato la obligatoriedad de aplicación de normas especializadas.
En el caso colombiano, se destacan las directrices consagradas en el Decreto 2090 de 1989 de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, en el cual, se establecen reglas para los contratos de construcción por administración delegada, precio global fijo y precios unitarios.
En el ámbito internacional, destacan los modelos estándar de contratos de construcción proferidos por la Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), compatibles con ordenamientos jurídicos tanto del common law como del civil law. En la actualidad, la FIDIC suministra los siguientes cuatro modelos con condiciones de contratación para la construcción, según las necesidades de las partes:
Modelo Red Book, el cual se enfoca en la construcción de obras civiles en las cuales el proyecto ha sido desarrollado por el contratante.
Modelo Yellow Book, el cual está enfocado en la ejecución de proyectos de obras civiles, eléctricas, mecánicas o electromecánicas, en los que el contratista proporciona la ingeniería, los suministros, el montaje y la construcción.
Modelo Silver Book, enfocado en la contratación llave en mano orientada al suministro de obras complejas de todo tipo en donde el contratista provee todo lo necesario para que, a su entrega, el propietario solo deba operar la obra contratada.
Modelo Green Book, orientado a la ejecución de obras pequeñas (menores a USD 500.000,00), en los cuales, el proyecto puede ser suministrado tanto por el contratista como por el contratante.
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